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現代律師制度功能新探


現代司法制度一個重要標志就是律師制度的建立與繁榮,為此,在中國的現代化進程中,1979年的律師制度的恢復也就被視做理所當然,然而,從理論角度而言,長期以來我們卻并沒有深入的分析律師制度在現代社會中的功用,而只是簡單的將其看作公民獲得法律幫助的一種途徑,這種簡單化的認識甚至已經阻礙了中國律師制度進一步完善和發展,基于此,本文試圖從法律社會學的角度對現代律師制度功能做新的分析,并希望通過這種分析促使法律的實踐者對律師制度的功能形成新的認識。

一、問題與進路
一般認為,律師職業是法律和法律職業專門化的結果。而法律和法律職業的專門化總的來說可以給社會生活帶來兩方面正面影響,一是使法律的運作日益與直接的道德和政治因素相疏離,增強法律穩定性、自主性和公正性;二是為法律機構的高效率創造條件。 [1](P138)而在實踐中,律師制度也的確反映出這兩方面的影響,或者說這兩方面影響正是律師制度首先具有的兩種功能,然而,以下,作為一種特別的制度,我們還試圖對現代律師制度的獨有功能做出進一步的發現和認識,在本文中,這種發現和認識是以法社會學為進路的。

我們討論的起點首先是建立在國家和社會二元劃分的基礎上的,關于此種研究角度在近年來一直被法學學者所倚重,因為它能對東西方在政治上所展示的歷史差異做出讓人較為信服的解釋。正如昂格爾所總結的那樣“在一個社會的規范秩序中,使公共的和實在規則占據突出地位的那些條件可以分為兩大類:國家與社會的分離及社會共同體自身的解體! [2](p55)有中國學者甚至認為“只有市民社會和國家的二元并立的矛盾發展,才構成法治的基礎和程序”。 [3](p192)根據這種理論范式,稍做分析,我們不難發現,在國家和社會的這種二元并立中以及在法治的形成過程中,律師作為一個群體而言,其具有的一直是一種堅定的社會立場,換句話說律師群體總是作為一種社會力量對國家權力起著制約作用的,以英國為例(一般認為現代律師制度正是誕生于英國),在英國資產階級的革命中,正是律師與新興的資產階級的結盟,開始了對英國法律意識形態的改造,“其目的是在于剝奪君主特權、限制政府職權使之充當經濟自由和政治自由的保護者! [4](p249)其實當我們說“就律師來說,結論占支配地位是眾所周知的” [5](P301)時,無論公眾還是在理論界對律師的這種社會立場實際也已經達成了共識,譬如,有學者就堅定的認為“律師是最可能在立足于權利批評權力的立場上來進行法的思維并捍衛法律尊嚴的主體”, [6](P14)而我國《律師法》第二條也明確將律師界定為“依法取得律師執業證書,為社會提供法律服務的執業人員”?晌覀円岢龅膯栴}是,為什么從社會、國家兩個角度出發,都需要律師這個特定的、進行社會法律服務的群體呢?或者換一種提問方式,即,國家審判權為什么能夠接受來自于社會的律師群體對司法的參與,這個問題的答案將直接關系到本文的主旨。以下我們將首先將律師職業作為一個整體和其他社會力量進行比較。

二、經濟監督功能
我們認為律師與其他社會力量是存在顯著差異的,而這種差異主要就在于二者在代表社會與國家進行交涉和監督時的視角是不同的。在這里我們以評價事物是否從法律規范出發,把所有的社會力量劃分出外在視角和內在視角兩類,可以這樣說,一般而言,大多數社會力量在對國家權力進行批判時,其視角基本都是外在的,即他們對國家權力的行使往往會采用倫理、政治甚至風俗、傳統等多個標準來評價,而在這些標準中唯一缺乏的恰恰是法律自身的標準,(有時這種外在視角甚至不能單純用內行外行來區分,比如中國的法學家就時常采用政策的觀念來實現其變法目的,這是一種內行而用外在觀點來分析問題)。而律師則完全不同,就律師職業的本質而言,其是作為國家法的符號而產生的,從制度功能而言,它和其他國家法以外的社會規范如風俗、習慣并無直接聯系,職業的特性使其只能以內在的視角來解釋法律, [7]這樣一種內在的視角會在社會與國家的交涉時發生以下兩種奇妙的功用。

(一)降低交涉成本
一般來說當主體之間發生沖突時,交談是各種交涉手段中最為溫和的手段,也是解決問題成本最低的手段。在社會與國家的交涉中,由于各種社會力量對國家權力的評價角度都是外在的,于是雙方通過語言交流達成共識的幾率大大降低,因為從語言學的角度出發,交談的雙方要想通過交談到達理想的結果必須有一個前提條件,既交談雙方必須擁有共同的交談背景知識,否則交談是無法進行下去的。在這樣一種情況下,社會國家的沖突的解決只能采取其他的形式,對于各種社會力量而言,為了追求需要的結果,其可能轉而通過游行示威、罷工、暴亂甚至戰爭的形式,而實際上在這里,無論哪種形式都需要大量的成本花費。而現代律師制度卻避免了這種情況的發生。從法律解釋學的角度出發,律師對國家權力行使的內在評價為交談合理性的形成提供了契機,因為在雙方的交談中,交談雙方共有的背景知識就是法律,或者說法律是具有權威意義的背景知識。這樣,在法律的背景下,律師制度使合理的交談變得可能,它讓社會和國家的交涉變的成本較為低廉而效果卻相對較好。

(二)減輕審判權壓力
除此以外,現代律師制度還讓可以減輕審判權面對各種社會力量時所承受的巨大壓力,F代律師制度下,律師同法官的交談是通過程序進行的,也就是說通過特定的程序,國家和社會之間形成了一種相對平等的言說,雖然在一定程度上,這種程序化的交談限制了法官的裁量權,然而在另一方面程序化的交談也化解了法律解釋妥當性與確定性矛盾,極大減輕了法官面對社會時所承受的巨大壓力,從這點來看審判權是樂于見到一個現代律師制度存在的,從某種程度上它使審判權具有了更大的合法性。這樣,現代律師一方面實現了對國家權力(主要是司法權力)的監督,一方面卻增強了社會與國家之間的親和力,從而形成了社會和國家雙方都樂于見到的良性互動。

綜合以上,現代律師制度實際上包含了一項以往一直被我們忽略的功能,即現代律師制度實際上是在以最經濟的方式對公共權力進行監督,我們可以簡明稱之為經濟監督功能,也許在以前我們僅僅注意的只是律師的監督功能,但對其經濟性的認識卻是不足的,它顯然不是法律專門化所直接帶來的。而且我們還注意到,越是朝向現代,這種功能顯現的也就越突出,譬如社會辯護在美國的興起就較為充分地表現了這樣一種趨勢。所以我們說,這種功能對于現代律師制度的意義是如此重要,以至于失去了這項功能,律師制度也就喪失了它所存在的依據,或者反過來說,只有存在這種功能要求,才需要建立現代意義上的律師制度,而這種功能需要的前提正是上文所提到的社會和國家二元分化對立,如果沒有這種分化對立,即使建立起所謂的律師制度,也只可能是名義上的,或者說它必然會發生功能上的變遷,從而喪失其意義。

三、守法精神與經濟監督功能發揮
然而社會——國家的二元分立只是產生現代律師制度的需要,或者說只是現代律師制度發揮功能的一個場所,另外一個問題卻是更重要的,實際上也是在以上的探討中為了敘述的簡明而我們有意回避的一個問題,即在法律意識領域,現代律師制度的這種經濟監督職能的形成必須有守法精神的在場,這里的守法精神主要包含著這樣一層意思:法律和倫理是分離的,同時人們主要靠自發而不是強制遵守法律。必須說明的是,并不是任何社會都可以產生這樣一種守法精神,一般認為現代守法精神只是市民社會的產物,是“近代市民社會創造的歷史功績”。 [8](p98)我們認為,只有守法精神在場的情況下,社會才會產生以最經濟的方式對國家權力進行監督的需要。否則即使存在著國家——社會的二元分立,現代律師制度也不可能最終形成。以下,我們將以中國傳統社會為例,對以上這個結論做出解釋。

費孝通先生曾經將中國的傳統社會觀察和概括為“鄉土社會”,并認為鄉土社會的特點之一是,“鄉村里的人口似乎是附著在土上的,一代一代下去不太有變動”。這種社會從外部看由于人口的流動率低,社區之間的往來不多,因此“鄉土社會的生活是富與地方性的”。而從內部看,這是一種“沒有陌生人的社會”(以上散見于費氏《鄉土中國》一文)。這里我們就會發現,在這樣的社會里,社會和民族國家存在較大距離,或者說此時的中國基層社會是王法難以到達的地方,在這樣的情況下人們更多依靠的就不是法律,代表國家的法律在人們的日常生活中并不具有優先地位,相反由于鄉土的固定性卻帶來的家族倫理極大權威,在“情”與“法”之間,權利義務界限模糊的“情”是人們的首要行為規范,而法律則是迫不得已的選擇,這樣在傳統的中國社會(而不是市民社會)中守法精神是難以形成的,而中國人“厭訟”“畏法”的心理特征,也從另一個側面顯示了這種守法精神缺失。而特別值得我們注意的是,由于法律意識的相對對立性,這種守法精神的缺失在目前的中國仍然廣泛存在,特別是在廣大農村地區。人們平時并不以法律作為行動準則,而當糾紛出現時,雖然律師也可以利用其法律職業的符號去幫助糾紛的解決,但普通百姓往往仍然堅持選擇法律以外的規范,這樣所謂的通過律師解決糾紛和通過其他有威信的人(村長、年長者、輩份高者)的糾紛解決并無不同,甚至可以這樣說由于此時并不存在國家權力和社會的交涉,律師制度的經濟監督職能根本無從體現。這樣,即使有律師存在,其工作也是與國家權力、國家法律無關的,同時,由于此時的律師角色并不需要專業化的法律訓練,所以律師個人必將無法獲得成就和榮譽感,接下去往往就是離開所在環境。 [9](P308)也許,通過這樣的論證我們對以下的數據就不會感到奇怪了:目前我國還有206個縣連一名律師也沒有,在我國的13億人口中只有10.2萬名執業律師,一萬人里尚不到一名。這樣我們看到的最終情況就是,守法精神的缺失,對中國現代律師制度形成也造成極大的阻礙。

四、結語
中國法律正走在現代化之路上,同時中國也正在經歷著從傳統社會向市民社會的轉型,國家和社會的二元關系也越來越引人注目,才市場經濟條件下,一方面是國家和社會雙方對社會穩定的共同追求,一方面社會對國家權力的制約要求不斷增強,在這樣的情況下,如何讓律師制度充分發揮其經濟監督功能的問題就顯得十分迫切。而目前,我們仍然缺乏對現代律師制度功能的正確認識,缺乏對現代律師制度功能形成要件的認識,目標不明的律師制度建設已經在司法領域及一般的社會層面造成很多問題,其中比較突出的表現在兩方面,一是社會普通人群對律師的期望,二是律師自我角色認識:一方面,由于社會普通人群守法精神的缺失,社會普通人群仍然將“伸張正義”作為對律師的重要要求(這種要求和希望顯然帶有極強的與倫理相關的價值訴求),這樣,法律以外的規范對現代律師制度在中國的發展形成巨大壓力,(實際上也同時對整個中國法律的現代化構成巨大壓力);而另一方面則是律師群體在整體上并沒有這種自我定位,律師入行時更多的把自己看成一般的專業技術人員,西方式的律師職業道路的僅僅表現為一種經濟誘惑,“拿人錢財,替人消災”這樣的對律師職業倫理的簡明概括成為多數律師的信念,在這里,律師整體上缺少崇高的使命感和責任感,這實際上有意無意的都會對律師制度的經濟監督功能造成消極影響。

面對實踐中出現的困境,理論應該給出答案,首先我們認為中國需要的律師制度在功能上和西方并無本質不同的,即他仍然要代表社會與國家交涉,因為社會與國家的接近,民眾參與國家是現代化的一個基本特征,在此前提下,我們應該特別關注建立現代律師制度的方式方法,除了鍛造民眾的守法精神外(這是建立法治國家進程中的一個長期任務),如何增強律師的社會使命感,應當成為重中之重,譬如我們可以嘗試著擴大律師辯護權,使律師的辯護資格不但指向個體訴訟,而且指向代表著社會利益的群體訴訟,甚至公益訴訟,這樣,從整體而言,律師制度就會明顯的表現為溝通社會和國家或讓二者相互回應的重要通道,最終現代律師制度的經濟監督功能得以真正發揮,而市民社會——國家也將最終收益于這條通道。

來源:北大法律信息網
http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=45708

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